Eine interessante Kundenanfrage erforderte kürzlich die Beratung durch Michael Liedtke, Senior Legal Counsel, und Matthias Kossin, Abteilungsleiter Compliant Sourcing.  Der Kunde benötigte kurzfristig Unterstützung für unvorhergesehene Aufgaben in der Schnittstelle zwischen IT- und Wichteltätigkeiten. Wir dokumentieren im Folgenden das Beratungsgespräch. Aus Gründen des Persönlichkeitsrechts handelt es sich um ein Gedächtnisprotokoll.

 

Ein stark übergewichtiger Herr in einem prächtigen roten Samtmantel betritt in Begleitung eines schlicht gekleideten Herrn den Besprechungsraum. Letzter trägt ein Bündel Weidenstöcke in der Hand, die er hin und wieder rasselnd gegen sein Bein schlägt.

Matthias Kossin: Guten Tag, Herr Claus, guten Tag Herr Ruprecht. Schön, dass wir uns kennenlernen. Nehmen Sie sich gerne etwas zu trinken. (Schiebt zwei Gästefläschchen mit Wasser und Aprikosensaft über den Tisch.)

Michael Liedtke: Was können wir für Sie tun?

Santa Claus: Ich bin gerade ziemlich unter Druck: Ich muss bis zum 24. Dezember ungefähr 30 Millionen Geschenke deutschlandweit ausliefern. Tja, und wie soll ich es sagen? Wie Sie sicherlich gelesen haben, gibt es weltweit große IT-Security-Themen. Ich sage nur „j4log“.

Knecht Ruprecht (hustet): Das heißt, Log4j.

Santa Claus: Wie auch immer. Sie können sich vorstellen, dass wir immer mehr digitale Wunschzettel erhalten und auch immer mehr digitale Geschenke verteilen. Von der Spielekonsole bis zur Spielzeugdrohne. Ganze Produktionsstränge sind ausgefallen. Und wir können doch kein Spielzeug mit Sicherheitslücken ausliefern. Bei den Spielkonsolen sind wir jetzt schon in Verzug. Ich mag gar nicht dran denken …

Knecht Ruprecht: Und ganz ehrlich: Unsere traditionellen Elfen und Wichtel haben hiervon echt keinen Plan.

Santa Claus: Wenn ich nicht sehr dringend Verstärkung bekomme, muss ich noch auf die Zeitschiene des orthodoxen Kollegen ausweichen …

Matthias Kossin: Ja, unsere Vertriebskolleginnen und Kollegen haben schon berichtet. Ich bin sicher, dass wir gemeinsam eine Lösung finden... Vielleicht können Sie die aktuelle Situation noch ein wenig beschreiben…

Santa Claus (rechnet kurz nach): Hm, also … Spielkonsolen … ferngesteuerte Plüsch-Einhörner… allein in dem Umfeld fehlen mir 50 Spezialisten, die Ahnung von diesen technischen Sachen haben.

Michael Liedtke: Welche Qualifikation erwarten Sie von den möglichen IT-Experten?

Santa Claus: Och, ich brauche AUSGEZEICHNETE Fachkräfte. Sie müssen diese Techniksache beherrschen und dann halt zaubern, singen und tanzen können. Was Wichtel und Elfen eben so können müssen.

Matthias Kossin: Zu dem Thema haben wir schon Feedback aus unserer Vertriebseinheit. Die Kolleginnen und Kollegen haben signalisiert, dass wir Fachkräfte der magischen und technischen Schnittstellenkategorie vorschlagen können.

Michael Liedtke: Vorher empfehlen wir jedoch unseren Kunden grundsätzlich, die sozialversicherungs- und arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen zu klären. Wir denken, es ist in Ihrem Sinn, einen sauberen Dienst- oder Werkvertrag zwischen Ihnen als Auftraggeber und uns als Auftragnehmer zu schließen. So dass wir dann einen entsprechenden Vertrag mit unseren Erfüllungsgehilfen, also den Wichteln und Elfen, auf den Weg bringen können. Leider gibt es in diesem Bereich so ein paar Besonderheiten, die für Sie als Auftraggeber und uns als Auftragnehmer wichtig sind. Wenn wir die nicht einhalten, kann das für Sie und uns mit erheblichen rechtlichen Konsequenzen verbunden sein.

Santa Claus: Ja, selbstverständlich! Legen Sie los!

Michael Liedtke: Erst einmal ist es für uns wichtig zu wissen, auf welcher Basis Sie die Wichtel und Elfen grundsätzlich beschäftigen möchten und welche Art der Leistung konkret erbracht werden soll. Davon hängt dann ab, ob eher ein Werk- oder ein Dienstvertrag in Frage kommt.

Knecht Ruprecht rasselt mit den Weidenruten gegen das Tischbein.

Santa Claus (verwirrt): Wo liegt denn da der Unterschied?

Michael Liedtke: Beim Werkvertrag nach Paragraf 631 BGB wird ein Ergebnis geschuldet. Das käme zum Tragen, wenn die Wichtel für die Produktion der Geschenke zuständig sind. In dem Fall wäre es wichtig zu klären, ob es sinnvolle und eindeutige Abnahmekriterien für die Geschenke gibt…

Santa Claus (atmet hörbar aus): Eindeutige Abnahmekriterien? Wie kann ich das verstehen?

Michael Liedtke: Naja, zum Beispiel, dass Teddybären zwei Vorderpfoten und zwei Hinterbeine haben, dann kommen noch verschiedene Sicherheitsaspekte hinzu wie schwere Entflammbarkeit und dass die Materialien frei von Schadstoffen sind etc.

 

 

Santa Claus (kratzt sich hörbar am Bart): Hmm... Was ist mit der anderen Möglichkeit?

Michael Liedtke: Das wäre ein Dienstvertrag nach Paragraf 611 BGB. Der käme besonders dann in Betracht, wenn das Fremdpersonal die Geschenke nur verpacken soll oder wie in Ihrem Fall die technischen Aspekte der Geschenke analysieren muss. Hier steht das Bemühen um die Leistung im Mittelpunkt.

Santa Claus (verdattert): Bemühen um Leistung…

Michael Liedtke: Genau. Das bedeutet einfach nur, dass es keine konkreten Abnahmekriterien gibt, die Leistung muss aber trotzdem mittlerer Art und Güte sein.

Santa Claus: Mittlerer Art und Güte? Geht das überhaupt bei Wichteln und Elfen?

Matthias Kossin: Die Erfahrung anderer Kunden mit unseren selbstständigen Spezialisten aus der magischen Kategorie sind durchweg sehr gut. Mittelmaß kommt da sehr selten vor Aber es geht bei der Formulierung darum, dass Sie natürlich – auch, wenn kein konkret abnahmefähiges Ergebnis definiert werden kann – einen Schadensersatzanspruch geltend machen können, wenn wir als Ihr direkter Auftragnehmer eine Schlechtleistung mit den von uns beauftragten Wichteln und Elfen erbringen.

Santa Claus: Sehr gut. Dann machen wir diesen Dienstvertrag. Ich schau mir doch nicht jedes Geschenk an. Wann kann ich mit den Wichteln und Elfen rechnen?

Matthias Kossin: Danke für Ihr Vertrauen! Wir würden trotzdem gerne zuerst mit Ihnen ein paar Besonderheiten des selbstständigen Dienstvertrags durchgehen. Ein ganz wesentlicher Punkt im Vertrag ist die Weisungsfreiheit. Das heißt für Sie als Auftraggeber: Sie können nicht in die Art und Weise der Leistungserbringung eingreifen. Und auch das „Wann“ und „Wo“ die beauftragten Elfen ihre Leistungen erbringen, sollten Sie nicht beeinflussen. Zulässig ist natürlich eine Endkontrolle. Und eine Ausnahme können methodische Vorgaben darstellen, die es zu beachten gilt. Dann wäre es gut, wenn wir diese vorher vertraglich festlegen.

Santa Claus: Och jo, so machen wir das ja schon immer. Die Wichtel zaubern, singen und tanzen und ich mach’s mir in meinem Sessel gemütlich und blättere im Goldenen Buch.

Michael Liedtke: Prima. Dann wäre das ja klar. Ein weiterer relevanter Punkt, auf den wir Sie aufmerksam machten möchten, ist, wie die Wichtel in die Arbeitsorganisation integriert sind. Arbeiten die Wichtel von zu Hause aus oder in Ihren Räumlichkeiten? Müssen sie sich bei Krankheit abmelden, werden die Arbeitszeiten vorgegeben? Sind die Wichtel in die Urlaubsplanung eingebunden, nutzen sie das Equipment Ihrer Firma?

Santa Claus (zupft an seiner Kapuze, wodurch sich ein feines glitzerndes Staubwölkchen aus dem Fellbesatz löst und mit einem leisen Klingeln verpufft): Äh, Ich habe mich noch nie darum gekümmert, woher die Wichtel den Kram für die Geschenke hernehmen. Wichtig ist doch, was hinten rauskommt... hohoho!!!

(Das dröhnende Gelächter lässt die bereitgestellten Gästefläschchen auf dem Tisch hochhüpfen. Michael Liedtke kann den Aprikosensaft im letzten Moment auffangen)

Michael Liedtke: Das ist sehr gut. Wenn Sie Ihre Verträge aufsetzen, ist es aus unserer Perspektive wichtig, den Vertrag so zu formulieren, dass jeder Wichtel und jede Elfe bereits aus der Leistungsbeschreibung ableiten kann, was die Aufgabe beinhaltet. Das heißt, Sie brauchen eine hinreichend konkrete und abgrenzbare Leistungsbeschreibung für unsere Verträge.

Matthias Kossin: Neben den Aspekten der Weisung und der von Herrn Liedtke angesprochenen Integration, sollten wir auch festhalten, dass die Wichtel und Elfen über einen eigenständigen Außenauftritt verfügen. Denn nur so bleiben alle sensibilisiert, dass es sich um externe Auftragnehmer handelt.  Die Elfen sollten zum Beispiel nicht durch ihre Kleidung den Eindruck hinterlassen, sie seien Weihnachtsmänner… und auch mit Ihren fest angestellten Elfen sollten sie nicht verwechselt werden.

Santa Claus (lehnt sich entspannt zurück und reibt zufrieden seinen Bauch): Passt auch, die Wichtel und Elfen tragen grundsätzlich grün (ruckelt an der Kordel um seinen roten Samtrock, woraufhin sich erneut ein glitzerndes Staubwölkchen löst). Für die externen Elfen schlage ich violett vor.

Michael Liedtke: Prima, vielen Dank! Dann wäre so weit von unserer Seite alles geklärt...

Santa Claus (beugt sich mit leichtem Ächzen vor): Wenn ich schon mal hier bin: Ich brauche auch dringend Verstärkung bei meinen Rentieren...

Michael Liedtke: (pfeift durch die Zähne). Oh, Piloten und Frachtverkehr – das ist im Dienstvertrag ein sehr spezielles Gebiet.  Da müssen wir hinsichtlich der Vorgaben ebenfalls vorsichtig sein. Es gab dazu in 2008 ein Urteil vom Bundessozialgericht zu Freelancer als Flugzeugführer. Das Gericht urteilte, dass es unter bestimmten Umständen möglich ist, dass Freelancer als Piloten beschäftigt werden können. Da Sie nach meinem Kenntnisstand aber eine klare Routenplanung haben, aufgrund der jeweiligen Dunkelheit und der Zeitzonen auch fest vorgegeben sind, und auch die Rentiere nicht frei entscheiden können, welche Route sie annehmen, kommt hier nach meiner ersten Einschätzung die Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Da können Sie die Rentiere auch disziplinarisch anweisen.

Knecht Ruprecht (rutscht schon eine Weile mit sichtlichem Unbehagen auf seinem Stuhl hin und her. Er rollt mit den Augen und wispert Santa zu): Das ist doch alles viel zu kompliziert. Lass uns gehen. Ich kenne in der Gegend ein paar Trolle, die uns ganz unkompliziert willige Wichtel und rüstige Rentiere vom Nordpol vermitteln und keine Fragen stellen...

Michael Liedtke: Das sollten Sie sich sehr gut überlegen. Das kann zu hohen Nachzahlungen führen und wenn Sie, Herr Ruprecht, das Thema Haftung nicht ernst nehmen, kann das auch strafrechtliche und steuerrechtliche Konsequenzen haben. Und was wäre der Weihnachtsmann denn für ein Vorbild? Auch Sie Herr Ruprecht müssen daran denken, dass die Kinder sich nicht mehr an die Regeln halten, wenn selbst Sie das nicht tun.

Santa Claus: Da haben Sie natürlich Recht, aber was ist Ihre Empfehlung?

Matthias Kossin: Wir unterstützen Sie gerne dabei, sich ein entsprechendes Compliance System für diese Themen zu schaffen.

Santa Claus: Klasse! Ja dann: Fröhliche Weihnachten!

 

 

Matthias Kossin ist Abteilungsleiter Compliant Sourcing und seit 2006 für Hays tätig. Nach verschiedenen Vertriebsstationen und strategischen Projektmanagement-Aufgaben innerhalb des Hays-Konzerns, hat Matthais Kossin in den letzten Jahren die Abteilung Compliant Sourcing aufgebaut. Die Abteilung ist Teil des TÜV-zertifizierten Compliance Management Systems von Hays und berät neben der Wahrnehmung dieser internen Funktion Kunden von Hays aktiv bei der Gestaltung von Prozessen und Organisationsmaßnahmen zu Themenstellungen rund um den rechts- und regelkonformen Fremdpersonaleinsatz (compliantsourcing.de).

 

 

Michael Liedtke ist Rechtsanwalt (Syndikusrechtsanwalt), seit 2017 für Hays tätig und schwerpunktmäßig für das Thema Selbständigkeit im Dienst- und Werkvertrag verantwortlich. Im Rahmen dieser Tätigkeit steht Michael Liedtke sowohl im Austausch mit Juristen und Juristinnen von Hays Kunden als auch mit den Behörden. Ebenso unterstützt er bei seiner Tätigkeit die Abteilung Compliant Sourcing. Darüber hinaus prüft und verhandelt Michael Liedtke Kunden-Verträge sowie berät und unterstützt im Bereich Corporate Real Estate Management.

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